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——最高人民法院2012知行字第3號(hào)案帶來(lái)的思考

認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)了權(quán)利要求的技術(shù)特征，或者說(shuō)對(duì)比文件給出了權(quán)利要求限定的技術(shù)方案的技術(shù)啟示，不僅要求對(duì)比文件中包含有相應(yīng)的技術(shù)特征，還要求相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用與被公開(kāi)的技術(shù)特征在權(quán)利要求中所起的作用相同。相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用僅指相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件公開(kāi)的技術(shù)方案中實(shí)際起的作用，不包括相應(yīng)的技術(shù)特征可具有的其他作用。

一、基本案情

最高人民法院2012知行字第3號(hào)案針對(duì)的是專利復(fù)審委員會(huì)作出的第14603號(hào)無(wú)效宣告審查決定，涉及名稱為“快進(jìn)慢出型彈性阻尼體緩沖器”的實(shí)用新型專利。涉案專利的權(quán)利要求如下：“1、一種快進(jìn)慢出型彈性阻尼體緩沖器，主要由套筒座（1），承撞頭（2），活塞（3），彈性阻尼體（4）和密封裝置（5）組成，其特征在于：在承撞頭（2）的內(nèi)腔（22）中裝入彈性阻尼體（4），將活塞（3）與活塞桿（31）相連接，裝入承撞頭（2）的內(nèi)腔（22）之中，將缸蓋（21）與承撞頭（2）連接成一整體，沿活塞（3）圓周部位設(shè)置有單向限流裝置（32），壓縮行程時(shí)單項(xiàng)限流裝置（32）打開(kāi)，回復(fù)行程時(shí)單項(xiàng)限流裝置（32）關(guān)閉，活塞（3）外徑與內(nèi)腔（22）之間留有間隙?！?/span>

涉案專利附圖

針對(duì)涉案專利，無(wú)效請(qǐng)求人于2009年11月12日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出了無(wú)效宣告請(qǐng)求，理由是權(quán)利要求1相對(duì)于2000年第一期《國(guó)外鐵道車輛》（下稱證據(jù)1）不具有創(chuàng)造性。

證據(jù)1公開(kāi)了兩種彈性膠泥緩沖器，其中圖（a）為帶單向閥的方案。圖（a）中示出該彈性膠泥緩沖器包含有套筒座、殼體、活塞、彈性膠泥和密封圈，殼體和內(nèi)腔中裝入彈性膠泥，活塞和活塞桿相連接，裝入殼體的內(nèi)腔之中，缸蓋與殼體連接成一整體，活塞外徑與內(nèi)腔之間留有間隙。圖（a）中未示出該單向閥的具體形狀和位置。證據(jù)1的文字部分記載兩種緩沖器結(jié)構(gòu)方案的主要區(qū)別是，活塞桿壓縮后返回到初始位置的原理不同。

用作涉案專利對(duì)比文件的證據(jù)1

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，證據(jù)1隱含公開(kāi)了涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)特征“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”，涉案專利權(quán)利要求1與證據(jù)1的區(qū)別特征在于：壓縮行程時(shí)單向限流裝置打開(kāi)，回復(fù)行程時(shí)單向限流裝置關(guān)閉。其所要實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題是通過(guò)與在活塞上的限流裝置配合活塞外徑和內(nèi)腔之間留有的間隙實(shí)現(xiàn)緩沖器的快進(jìn)慢出。而本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到將單向限流裝置反裝來(lái)實(shí)現(xiàn)緩沖器的快進(jìn)慢出。故在證據(jù)1的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)設(shè)計(jì)得到涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案是顯而易見(jiàn)的，該權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性[1]。

二、審理結(jié)果

本案一審和二審判決[2]均認(rèn)為，作為對(duì)比文件的證據(jù)1的附圖和文字部分既沒(méi)有標(biāo)明也沒(méi)有描述單向閥的具體形狀和位置，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)定證據(jù)1隱含公開(kāi)了權(quán)利要求的技術(shù)特征，缺乏事實(shí)依據(jù)，且與審查指南的相關(guān)規(guī)定相悖。二審判決更明確指出，對(duì)比文件沒(méi)有說(shuō)明此處的單向閥是否為本專利相同位置和作用的單向閥。

最高人民法院認(rèn)為，涉案專利的單向限流裝置（單向閥）的作用是實(shí)現(xiàn)承撞頭的快進(jìn)慢出，達(dá)到保護(hù)設(shè)備和降低噪音的目的。證據(jù)1中單向閥的作用是使壓縮后的活塞桿返回到初始位置。由于證據(jù)1中單向閥的作用不同于涉案專利權(quán)利要求1中單向限流裝置的作用，故涉案專利權(quán)利要求1中“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”的技術(shù)特征，并不能從證據(jù)1中直接地、毫無(wú)異議地確定。最高人民法院最終以相同的理由維持了兩審判決結(jié)果[3]。

三、本案帶來(lái)的思考

授予專利權(quán)的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)具備新穎性和創(chuàng)造性。為判斷權(quán)利要求是否具備新穎性和創(chuàng)造性等專利授權(quán)條件所引用的相關(guān)文件通稱為對(duì)比文件。若權(quán)利要求的技術(shù)特征被對(duì)比文件公開(kāi)，則該權(quán)利要求不具備新穎性或創(chuàng)造性，在專利審查程序中不會(huì)被授予專利權(quán)，在專利無(wú)效程序中專利權(quán)會(huì)被宣告無(wú)效。為此，《專利審查指南》在第二部分第三章第2.3節(jié)中具體規(guī)定，引用對(duì)比文件判斷發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性和創(chuàng)造性等時(shí)，應(yīng)當(dāng)以對(duì)比文件公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)。該技術(shù)內(nèi)容不僅包括明確記載在對(duì)比文件中的內(nèi)容，而且包括對(duì)于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，隱含的且可直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)內(nèi)容。但是，不得隨意將對(duì)比文件的內(nèi)容擴(kuò)大或縮小。另外，對(duì)比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但審查員在引用附圖時(shí)必須注意，只有能夠從附圖中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開(kāi)的內(nèi)容，由附圖中推測(cè)的內(nèi)容，或者無(wú)文字說(shuō)明、僅僅是從附圖中測(cè)量得出的尺寸及其關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)作為已公開(kāi)的內(nèi)容[4]。但是對(duì)于權(quán)利要求的技術(shù)特征被對(duì)比文件公開(kāi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及“隱含的且可以直接地、毫無(wú)疑義地確定”的具體含義，《專利審查指南》中并無(wú)提及。這就導(dǎo)致了在案件審理中，對(duì)于對(duì)比文件是否公開(kāi)了權(quán)利要求的某個(gè)技術(shù)特征或是否存在技術(shù)啟示，經(jīng)常出現(xiàn)不同的認(rèn)定意見(jiàn)。為此，筆者認(rèn)為，認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)了權(quán)利要求的技術(shù)特征或存在技術(shù)啟示，不僅要求對(duì)比文件中包含有相應(yīng)的技術(shù)特征，還應(yīng)要求相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用與被公開(kāi)的技術(shù)特征在權(quán)利要求中所起的作用相同。相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用是指相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件公開(kāi)的技術(shù)方案中實(shí)際起的作用，不包括相應(yīng)的技術(shù)特征可具有的其他作用。

下面作進(jìn)一步分析。

認(rèn)定權(quán)利要求的技術(shù)特征被對(duì)比文件公開(kāi)意味著對(duì)比文件中相應(yīng)的技術(shù)特征和該權(quán)利要求中的技術(shù)特征是等價(jià)的。在權(quán)利要求的技術(shù)方案中，技術(shù)特征本身和它在該技術(shù)方案中所起的作用密不可分，割裂了這兩者會(huì)使技術(shù)特征脫離技術(shù)方案和技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問(wèn)題。權(quán)利要求中的技術(shù)特征本身和所起的作用密不可分性決定了認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)權(quán)利要求的技術(shù)特征不僅要求對(duì)比文件中包含有相應(yīng)的技術(shù)特征，還要求相應(yīng)的技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用和在權(quán)利要求中所起的作用相同。在某些情況下，權(quán)利要求中技術(shù)特征的表述與對(duì)比文件中相應(yīng)的技術(shù)特征的表述并不相同，但由于它們所起的作用相同，仍會(huì)認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)了權(quán)利要求中的技術(shù)特征。從這一點(diǎn)上也可以看出，在認(rèn)定權(quán)利要求的技術(shù)特征被對(duì)比文件公開(kāi)時(shí)，對(duì)相應(yīng)技術(shù)特征所起作用的考量有著舉足輕重的作用。當(dāng)然，這里所說(shuō)的“相應(yīng)技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用”是指相應(yīng)技術(shù)特征在對(duì)比文件的技術(shù)方案中實(shí)際所起的作用，不包括相應(yīng)技術(shù)特征能夠具有的其他作用。

在新穎性判斷中，若認(rèn)定權(quán)利要求相對(duì)于對(duì)比文件不具備新穎性，則意味著兩者在技術(shù)方案、技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果方面都是相同的。由于每個(gè)技術(shù)特征都是為解決特定技術(shù)問(wèn)題服務(wù)的，并且技術(shù)方案與技術(shù)特征之間以及技術(shù)特征彼此之間都是相互配合制約的，故當(dāng)權(quán)利要求的技術(shù)方案與對(duì)比文件的技術(shù)方案相同時(shí)，每個(gè)技術(shù)特征在各自技術(shù)方案中所起的作用通常也是相同的，故在新穎性的判斷中，較少注意技術(shù)特征在對(duì)比文件中所起的作用。

然而，在創(chuàng)造性的判斷中，由于引用的是多份對(duì)比文件（或說(shuō)是多個(gè)技術(shù)方案），它們之間缺乏上述配合制約關(guān)系，所以當(dāng)權(quán)利要求相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)存在區(qū)別技術(shù)特征時(shí)，判斷另一份對(duì)比文件（或說(shuō)是另一個(gè)技術(shù)方案）是否給出技術(shù)啟示時(shí)，就必須考慮對(duì)比文件中披露的相關(guān)技術(shù)特征在該對(duì)比文件中所起的作用。對(duì)此，《專利審查指南》第二部分第四章第3.2節(jié)規(guī)定，“下述情況，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示：……（ii）所述區(qū)別特征為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)手段，例如，同一份對(duì)比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用與該區(qū)別特征在所要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同。……（iii）所述區(qū)別特征為另一份對(duì)比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在所要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同。[5]”由此可見(jiàn)，當(dāng)技術(shù)特征在權(quán)利要求和對(duì)比文件中所起的作用不同時(shí)，《專利審查指南》規(guī)定將其排除在給出相應(yīng)的技術(shù)啟示之外。同樣，《專利審查指南》中的“該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用”和“該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用”不應(yīng)該包括該技術(shù)手段所能夠起到的其他作用，否則將架空《專利審查指南》的這些規(guī)定。

技術(shù)特征在在權(quán)利要求和對(duì)比文件中所起的作用不同主要包含有兩種情況。一是技術(shù)特征所起的作用在對(duì)比文件中有記載，但不同于其在權(quán)利要求中所起的作用[6]。二是技術(shù)特征所起的作用在對(duì)比文件中沒(méi)有記載，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無(wú)法確認(rèn)其在對(duì)比文件中所起的作用與其在權(quán)利要求中所起的作用相同[7]。在上述兩種情況下，即使權(quán)利要求與對(duì)比文件具有相同的技術(shù)特征，也不能認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)了權(quán)利要求的技術(shù)特征。

對(duì)比文件總是針對(duì)特定技術(shù)問(wèn)題寫(xiě)給特定讀者的，不可能事無(wú)巨細(xì)面面俱到。與該特定技術(shù)問(wèn)題無(wú)關(guān)或者讀者熟知的內(nèi)容，對(duì)比文件可能作出省略或者簡(jiǎn)化。當(dāng)對(duì)比文件是專利文件時(shí)，只要所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)其中的技術(shù)方案即可，換句話說(shuō)，只要所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠按照對(duì)比文件中記載的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其中的技術(shù)方案，解決其中的技術(shù)問(wèn)題，并產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果即可。對(duì)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，實(shí)現(xiàn)對(duì)比文件中的技術(shù)方案所必不可少的技術(shù)特征以及該技術(shù)方案所能產(chǎn)生的預(yù)期的技術(shù)效果都是可以確定的。根據(jù)對(duì)比文件可以確定、但未在對(duì)比文件中記載的必不可少的技術(shù)特征或必然的技術(shù)效果對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是不言而喻的，是對(duì)比文件隱含公開(kāi)的內(nèi)容。例如，對(duì)比文件中公開(kāi)一種燃油汽車，但未記載該燃油汽車是否具有發(fā)動(dòng)機(jī)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員知道，若要實(shí)現(xiàn)該燃油汽車的行駛功能，發(fā)動(dòng)機(jī)是必不可少的技術(shù)特征，所以發(fā)動(dòng)機(jī)屬于對(duì)比文件隱含公開(kāi)的內(nèi)容。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，隱含公開(kāi)的內(nèi)容必須是從對(duì)比文件中直接地、毫無(wú)疑義地確定的內(nèi)容。對(duì)此，筆者認(rèn)為，所謂的“直接地確定”意在排除在確定技術(shù)特征的基礎(chǔ)上繼續(xù)引申，以至于得出的技術(shù)特征的作用不再是實(shí)現(xiàn)對(duì)比文件中技術(shù)方案必不可少的作用。例如發(fā)動(dòng)機(jī)具有氣缸，氣缸具有一定質(zhì)量，可以單獨(dú)作配重塊使用，但不能認(rèn)為記載燃油汽車的對(duì)比文件中隱含公開(kāi)了配重塊。所謂“毫無(wú)疑義地確定”意在排除當(dāng)對(duì)比文件僅隱含公開(kāi)上位概念的技術(shù)特征時(shí)將隱含公開(kāi)內(nèi)容確定為下位概念的技術(shù)特征。例如對(duì)比文件公開(kāi)的是手機(jī)，手機(jī)天線是該對(duì)比文件隱含公開(kāi)的內(nèi)容，而外置天線或內(nèi)置天線則不屬于對(duì)比文件隱含公開(kāi)的內(nèi)容。

回到本案，專利復(fù)審委員會(huì)和無(wú)效請(qǐng)求人均主張證據(jù)1隱含公開(kāi)了權(quán)利要求1的技術(shù)特征“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”。但一方面，由于證據(jù)1未記載帶單向閥的緩沖器的完整技術(shù)方案，當(dāng)事人亦未能就其完整技術(shù)方案提供相應(yīng)的證明，所以不能從證據(jù)1的技術(shù)方案中得出該緩沖器必然會(huì)沿活塞圓周設(shè)置單向閥來(lái)實(shí)現(xiàn)活塞頭的快進(jìn)慢出或慢進(jìn)快出。另一方面，證據(jù)1又明確記載該緩沖器采用單向閥來(lái)實(shí)現(xiàn)活塞桿返回到初始位置，該作用不同于權(quán)利要求1中單向閥的作用，故從認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)了權(quán)利要求的技術(shù)特征的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，最高人民法院認(rèn)定證據(jù)1未公開(kāi)權(quán)利要求1的技術(shù)特征“沿活塞圓周部位設(shè)置有單向限流裝置”不無(wú)道理。最高人民法院以裁判的形式對(duì)認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)的權(quán)利要求技術(shù)特征的標(biāo)準(zhǔn)作出確認(rèn)，對(duì)今后的專利司法實(shí)踐無(wú)疑具有重要的指導(dǎo)意義。

作者：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)審查員

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[1] 專利復(fù)審委員會(huì)第14603號(hào)無(wú)效宣告審查決定。

[2] 一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中知行初第2005號(hào)行政判決書(shū)；二審：北京市高級(jí)人民法院（2011）高行終字第213號(hào)行政判決書(shū)。

[3] 最高人民法院（2012）知行字第3號(hào)行政裁定書(shū)。

[4] 《專利審查指南》（2010版）第156頁(yè)。

[5] 《專利審查指南》（2010版）第173至174頁(yè)。

[6]如在第5674號(hào)復(fù)審請(qǐng)求審查決定中，專利復(fù)審委員會(huì)以BaO在對(duì)比文件2和本發(fā)明中所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果并不相同，認(rèn)定對(duì)比文件2沒(méi)有公開(kāi)權(quán)利要求中BaO的技術(shù)特征。

[7]如在第33617號(hào)復(fù)審請(qǐng)求審查決定中，專利復(fù)審委員會(huì)指出：在判斷對(duì)比文件是否給出技術(shù)啟示時(shí)，技術(shù)特征本身及其所解決的技術(shù)問(wèn)題兩者都應(yīng)當(dāng)加以考慮。如果對(duì)比文件僅記載了某技術(shù)特征，但該技術(shù)特征所解決的技術(shù)問(wèn)題及所能獲得的技術(shù)效果并未記載在對(duì)比文件中，而且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員亦無(wú)法根據(jù)該對(duì)比文件記載的技術(shù)內(nèi)容確定該技術(shù)特征所能解決的技術(shù)問(wèn)題和所能獲得的預(yù)期技術(shù)效果，則不能認(rèn)為對(duì)比文件已經(jīng)給出了應(yīng)用該技術(shù)特征以解決特定技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)啟示。